Некоторые аспекты договорной неустойки

В практике договорных отношений все большее распространение получает включение в договоры условий о неустойке за неисполнение договорных обязательств. Институт неустойки многообразен, связан со различными факторами хозяйственной деятельности и в целом оказывает значимое влияние на процесс заключения и исполнения договоров.

1. Понятие неустойки и ее виды

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Гражданского Кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) неустойка относится к одному из способов обеспечения исполнения обязательств.

Что же такое неустойка? Пунктом 1 статьи 311 ГК дано понятие неустойки: неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Нормативно выделено два вида неустойки - штраф и пеня. Однако понятие каждого из видов неустойки ГК не закреплено. Что же понимать под штрафом либо пеней для целей включения условия о неустойке в договор? И чем штраф отличается от пени и необходимо ли вообще их разграничение? В каких случаях необходимо включение в договор неустойки в виде штрафа, а в каких пени?

Законодательного определения этих видов неустойки для целей гражданско-правовых отношений нет. Для этого следует обратиться к аналогичным правовым нормам, содержащимся в иных нормативно-правовых актах.

Определение штрафа дано в двух нормативно-правовых актах.

В соответствии со статьей 6.5 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21.04.2003 г. (в ред. от 04.01.2007 г.) штраф является денежным взысканием, размер которого определяется исходя из базовой величины, установленной законодательством Республики Беларусь на день вынесения постановления о наложении административного взыскания, а в случаях, предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, - в процентном либо кратном отношении к стоимости предмета совершенного административного правонарушения, сумме ущерба, сделки либо к доходу, полученному в результате сделки, либо в эквиваленте к иностранной валюте.

В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Уголовного Кодекса Республики Беларусь от 09.07.1999 штраф есть денежное взыскание, назначаемое судом в случаях, установленных настоящим Кодексом.

Очевидно, что данные нормы в качестве определения штрафа применимы лишь при возникновении административных либо уголовных правоотношений.

Анализируя нормы, устанавливающие законную неустойку за невыполнение договорных обязательств в виде штрафа, можно сделать следующие выводы. Например, пунктом 91 Положения о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 08.07.1996 N 444 (далее - Положение о поставках), предусмотрено, что за непоставку или недопоставку товара согласно условиям договора поставщик уплачивает покупателю неустойку (штраф) в размере 10 процентов стоимости непоставленного или недопоставленного в срок товара; пунктом 92 Положения о поставках предусмотрено - при поставке товара не в ассортименте в случаях, определяемых настоящим Положением, поставщик уплачивает неустойку (штраф) в размере 10 процентов стоимости непоставленного товара в ассортименте и т.д.

Таким образом, под штрафом как видом договорной неустойки можно понимать разовую денежную выплату, предусмотренную условиями договора и уплачиваемую лицом, нарушившим договорные обязательства.

Обратимся к нормативному определению пени, данному в законодательстве. Пунктом 1 статьи 52 Налогового Кодекса Республики Беларусь определено, что пенями признаются денежные суммы, которые плательщик (иное обязанное лицо) должен уплатить в случае исполнения налогового обязательства в более поздние сроки по сравнению с установленными налоговым законодательством. Указанной статьей предусмотрен и порядок начисления пени - за каждый календарный день просрочки. Несмотря на то, что данное определение пени применяется при возникновении правоотношений, связанных с уплатой налогов и иных обязательных платежей, суть пени как денежной суммы, уплачиваемой за определенный период просрочки, оно отражает довольно точно.

Основываясь на нормативном определении пени, можно вывести ее определение как вида договорной неустойки. Пеня - это денежная сумма, уплачиваемая за определенный период просрочки исполнения договорных обязательств лицом, просрочившим их исполнение.

Четкое определение понятий пени и штрафа может показаться формальностью, однако, как показывает практика, неточное указание неустойки в договоре, не соответствующее ее фактической сути, может привести к проблемам при ее взыскании.

2. Включение неустойки в договор

2.1. Важность и значение включения условия о неустойке в договор

Важность включения условия о неустойке в договор обусловлена рядом факторов.

Один из них (освобождение кредитора от бремени показывания убытков, причиненных неисполнением обязательств) - в соответствии с пунктом 1 статьи 311 ГК по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, включая условие о неустойке в договор, сторона освобождается от бремени показывания причиненных ей убытков и получает право на безусловное взыскание неустойки, предусмотренной договором. Следовательно, размер договорной неустойки должен обеспечивать покрытие возможных убытков кредитора.

Указание размера меньшего, чем возможные убытки не означает невозможности взыскания убытков, не покрытых неустойкой. В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Однако это налагает на кредитора обязанность показывания причинения ему убытков в той части, которая не покрыта неустойкой.

Вторым фактором является то, что неустойка, являясь способом обеспечения исполнения обязательств и будучи установленной в договоре, способствует надлежащему исполнению сторонами условий договора. Образно говоря, неустойка является своеобразной дубинкой, которая в случае неисполнения договорных обязательств может обрушиться на нерадивую сторону.

2.2. Форма соглашения о неустойке

В соответствии со статьей 312 ГК соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, независимо от формы основного обязательства. На практике указанная норма означает, что соглашение о неустойке может иметь форму отдельного соглашения, применимого к определенному обязательству либо обязательствам, возникающим в процессе взаимоотношений сторон (такое соглашение можно считать определяющим договорную неустойку, так как устанавливается она по договоренности сторон и применяется к договорам, заключенным в письменной либо устной форме), либо в виде соглашения, включенного в договор и предусматривающего ответственность за нарушение его условий.

Письменная форма соглашения о неустойке обязательна для последующего взыскания штрафных санкций. Некоторые коммерческие структуры ввиду отсутствия определенной правовой подготовки подменяют письменное соглашение о неустойке устным. На практике это выглядит примерно так: "Мы вам поставляем товар, а вы, если не заплатите, платите пеню - три процента за каждый день". Естественно, для судебных органов такое соглашение не несет никакого смысла и является ничтожным.

Целесообразней всего письменную форму соглашения о неустойке соблюдать путем включения в договор соответствующих условий - это удобно и с точки зрения упрощения процедуры заключения договора и с позиций удобства взыскания неустойки.

2.3. Особенности включения условия о неустойке в тексте договора

В первую очередь при включении условия о неустойке в текст договора необходимо точно определить ее вид - штраф или пеня. В судебной практике имеются примеры, когда при указании в тексте договора нормы о взыскании штрафа за каждый день просрочки суд признавал такое условие согласованным как неустойку в виде разового взыскания суммы штрафа и соответственно взыскивал штраф не за период просрочки, а в виде разового платежа. Учитывая отсутствие законодательного определения штрафа и пени, такая практика представляется необоснованной. Однако данная норма не догма, и в большинстве случаев суд не обращает внимания на наименование вида неустойки, а смотрит на суть соглашения, но подстраховаться все же будет нелишним. Хотя соглашение, предусматривающее уплату именно неустойки (а не штрафа либо пени), с указанием ее размера или размера и календарного периода, за который она начисляется, на наш взгляд, является достаточным, однако подстраховаться не помешает.

Стоит упомянуть и о банальной внимательности при заключении договора: автор в одном из договоров встретил условия о взыскании неустойки в виде нетто в размере 0,15% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки. Что такое загадочная величина нетто и как он будет ее взыскивать, составитель договора - индивидуальный предприниматель пояснить не смог.

Также стоит обращать внимание и на часто встречающуюся в договорах норму о взыскании штрафа за просрочку оплаты в размере 0,1% от неоплаченной суммы. Размер может быть различным, но, как правило, применяемый в случае включения в договор неустойки в виде пени). В таких нормах не указан календарный период, за который насчитывается штраф, что приводит к тому, что неустойка подлежит взысканию в виде разовой суммы, а, учитывая ничтожный для штрафа размер, сумма может выйти смехотворной.

В содержании соглашения о неустойке в договоре можно выделить несколько основных моментов:

- точное указание вида неустойки (штраф либо пеня);

- указание размера неустойки либо порядка его исчисления и величины, к которой он привязан, - как правило, суммы неисполненного обязательства (например, пеня в размере 0,1% от неоплаченной суммы либо штраф в размере 10% от стоимости непоставленного товара);

- указание календарного периода, за который начисляется неустойка, - для неустойки в виде пени (например, пеня в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты);

- при необходимости указание срока или периода, с которого начисляется неустойка (например, пеня в размере 0,1% от неоплаченной суммы, начиная с десятого календарного дня от даты поставки товара). Данное условие должно быть согласовано с условиями оплаты товара.

При включении в договор условия о неустойке немаловажное значение имеют обязательства, исполнение которых обеспечивается неустойкой. В соответствии с пунктом 1 статьи 311 неустойка - денежная сумма, уплачиваемая в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. На практике неустойкой обеспечивается исполнение различных обязательств, не только имеющих срок исполнения. Так, в договоры зачастую включаются нормы о неустойке, предусматривающие ответственность за поставку некачественного товара, что в данном случае не предполагает просрочку исполнения. Это перекликается и с нормами законной неустойки (например, Положение о поставках).

На наш взгляд, исполнение любого обязательства сторон, включенного в договор, можно обеспечить неустойкой. При выборе вида неустойки необходимо учитывать, что за неисполнение обязательств, носящих срочный характер (просрочка оплаты, просрочка поставки и т.д.), целесообразно предусматривать ответственность за просрочку исполнения в виде пени: в этом случае нарушившая условия договора сторона будет заинтересована в скорейшем исполнении обязательств, так как просрочка увеличивает сумму штрафных санкций. За ненадлежащее исполнение обязательств, не носящих срочного характера (поставка товара, не соответствующего условиям договора, неакцепт платежного требования и т.д.), - ответственность в виде разовой суммы (штрафа).

При определении условий неустойки необходимо учитывать обычаи делового оборота, сложившуюся практику договорных отношений сторон и иные факторы. В практике автора есть случай, когда по договору купли-продажи мебели на условиях отсрочки платежа покупатель выдвинул требование о включении в договор пени за непоставку товара, равной пене, начисляемой покупателю в случае неоплаты. Доводы продавца о том, что он несет основной риск по договору - риск неоплаты товара покупателем и что включение пени за непоставку еще не оплаченного товара, несвоевременная поставка которого вряд ли привела к нежелательным для производства последствиям (не являющегося производственным сырьем), по меньшей мере, некорректны и противоречат обычаям делового оборота, они были восприняты покупателем только после второго протокола разногласий к договору и убедительной беседы. Очевидно, что в данном случае, как говорится, овчинка выделки не стоит, попытки включения в договор неоправданного с точки зрения продавца условия о неустойке привели лишь к затягиванию процедуры заключения договора.

Таким образом, при включении условия о неустойке в договор необходимо учитывать ряд факторов: вид неустойки, форму соглашения о ней, практику договорных отношений сторон и т.д.

2.4. Размер неустойки и период ее начисления

Действенность договорной неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства обуславливается в первую очередь ее размером. Размер договорной неустойки - величина, устанавливаемая соглашением сторон.

При установлении размера неустойки необходимо учитывать несколько обстоятельств: для выполнения функции обеспечения исполнения обязательств размер неустойки должен быть достаточным, чтобы подталкивать нарушителя к выполнению договорных обязательств, но в то же время несоразмерная неустойка может оттолкнуть потенциального контрагента либо осложнить процесс заключения договора. Также размер неустойки должен обеспечивать компенсацию возможных убытков, понесенных потерпевшей от ненадлежащего исполнения обязательств стороной.

В общем, при определении размера неустойки важно найти золотую середину - величину, учитывающую и традиции договорных отношений, сложившихся между сторонами, и соблюдение функции обеспечения исполнения обязательств и покрытие возможных убытков.

В настоящее время при определении размера договорной неустойки сложилась определенная практика. Так, организации торговли и потребительской кооперации, будучи покупателями по договорам поставки и купли-продажи, как сторона, заинтересованная в уменьшении возможных штрафных санкций, настаивают на включение в договора неустойки за неоплату поставленной продукции в размере ставки рефинансирования Национального банка.

Зачастую при согласовании условия о пене в размере ставки рефинансирования в тексте договора допускается ряд типичных ошибок. Одна из них - указание следующей формулировки в тексте договора: "за просрочку оплаты поставленного товара покупатель уплачивает продавцу пеню в размере ставки рефинансирования Национального банка от неоплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты". При дословном толковании такого рода соглашения размер пени окажется в размере не среднедневной ставки рефинансирования, а в размере годовой (11%) ставки рефинансирования за каждый день просрочки. Таким образом, вместо уменьшения штрафных санкций стороны, помещая такое условие в договор, чудовищно их увеличивают. Формулировка соглашения о пене в этом случае должна содержать ссылку на пеню в размере однодневной ставки рефинансирования.

Еще одна встречающаяся ошибка - указание следующей формулировки: "пени в размере однодневной ставки рефинансирования за каждый день просрочки". Стороны, забывая, что ставка рефинансирования - не конкретная денежная сумма, а процентный показатель, забывают сделать ссылку на величину, к которой привязан этот процентный показатель(неоплаченную сумму), что в итоге может вообще сделать невозможным взыскание пени.

Также желательно указывать: ставка рефинансирования за какой период берется - действующая на день заключения договора, на день исполнения обязательства либо его соответствующей части и т.д.

Размер неустойки имеет значение в зависимости от убытков, которые может понести сторона, потерпевшая от неисполнения обязательств. К убыткам в данном случае можно отнести и суммы экономических санкций со стороны контролирующих органов, применяемых к юридическим лицам, вследствие невыполнения какой-либо стороной договорных обязательств. Например, в соответствии со статьей 11.34 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях превышение сроков проведения внешнеторговых операций влечет наложение штрафа на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в размере до двух процентов не полученных в установленный срок денежных средств (стоимости не полученных в установленный срок товаров, не выполненных работ, не оказанных услуг) за каждый день превышения срока, но не более суммы не полученных в установленный срок указанных денежных средств (стоимости не полученных в установленный срок товаров, не выполненных работ, не оказанных услуг).

В соответствии с пунктом 2.6 Указа N 7 от 04.01.2000 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны обеспечить по внешнеэкономическим операциям поступление денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг) не позднее 90 дней от даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Исходя из указанных норм в случае необеспечения белорусским субъектом хозяйствования поступления валютной выручки в срок более 90 дней от даты отгрузки к нему могут быть применены экономические санкции в размере до двух (на практике именно двух) процентов от суммы неполученной выручки. На практике это означает следующее: не оплатил контрагент-нерезидент в бюджет эту сумму, платит белорусский субъект хозяйствования.

Для предотвращения возможных убытков от взыскания подобных штрафных санкций в соглашении о неустойке необходимо предусматривать размер штрафных санкций, обеспечивающий их компенсацию. В тексте договора подобное соглашение может выглядеть в виде нормы, состоящей из двух частей: ответственность за нарушение сроков оплаты с просрочкой до 90 дней (либо сроков поставки с просрочкой до 60 дней) и ответственность за нарушение сроков оплаты на срок свыше 90 дней (сроков поставки на срок свыше 60 дней).

1. За просрочку оплаты поставленной продукции сверх сроков, предусмотренных условиями настоящего договора, и до 90 календарных дней от даты отгрузки покупатель уплачивает поставщику пеню в размере 0,2 (ноль целых две десятых) процента от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты.

2. За просрочку оплаты поставленной продукции на срок свыше 90 дней от даты отгрузки покупатель уплачивает поставщику пеню в размере 2 (двух) процентов от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты. Общий размер пени не может превышать стоимости неоплаченного товара.

Размер пени может быть и более двух процентов, чтобы обеспечить компенсацию не только экономических санкций, но и собственных убытков. Аналогичные нормы могут быть применены и к штрафным санкциям за непоставку предварительно оплаченного товара с учетом сроков, установленных законодательством. В применении указанных соглашений о неустойке есть один нюанс: иностранные контрагенты по вполне понятным причинам не всегда охотно идут на согласование данного условия в договоре, но обычно путем демонстрации нормативно-правовых актов, подвигающих к включению данного условия в договор, удается добиться их согласия.

Вообще, сравнивая размер неустойки в практике отечественной и зарубежной хозяйственной деятельности, можно отметить, что размер штрафных санкций, предлагаемых нерезидентами, во многих случаях меньше, чем те же величины, устанавливаемые отечественными субъектами. Пеня в договорах в иностранной редакции измеряется, как правило, сотыми процента, в то время когда в белорусской практике обычная величина - десятые доли процента, а то и проценты за день просрочки.

Также в договорах иностранных субъектов встречаются нетипичные для белорусских субъектов хозяйствования календарные периоды начисления неустойки - недели, декады и т.д. Такая практика, по нашему мнению, не является оправданной и только усложняет систему начисления и подсчета штрафных санкций. Справедливости ради стоит отметить, что в практике белорусской хозяйственной деятельности наблюдается тенденция к уменьшению размера неустойки в договорах. Примером может служить пеня в размере ставки рефинансирования, широко используемая в договорах организациями торговли и потребительской кооперации.

2.5. Принципы соглашения о неустойке

На основе изложенного можно сформировать три основных принципа, которым должно соответствовать соглашение о неустойке.

Конкретность - соглашение должно точно определять вид неустойки, быть однозначным и не подлежать различным толкованиям.

Определенность - в соглашении о неустойке должен быть определен ее размер в виде процентов от какой-либо величины либо фиксированной суммы (например, от неисполненного обязательства), срок, с которого начисляется неустойка, и период начисления неустойки (календарные либо банковские дни, недели, декады и т.д.).

Соразмерность - размер неустойки должен быть соразмерен возможным последствиям неисполнению обязательства, не быть неадекватно завышенным и в то же время обеспечивать потерпевшей стороне компенсацию понесенных убытков.

2.6. Примеры соглашения о неустойке

В данном разделе будут приведены наиболее распространенные виды договорных соглашений о неустойке, в которых, как правило, допускается наибольшее количество ошибок.

А. Соглашение о неустойке в виде пени за неоплату поставленной продукции в размере ставки рефинансирования по договору поставки (купли - продажи).

За каждый календарный день просрочки оплаты поставленной продукции свыше сроков, предусмотренных договором, покупатель уплачивает поставщику пеню в размере однодневной ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь, действующей на день заключения настоящего договора, от неоплаченной суммы.

Б. Соглашение о неустойке в виде пени за неоплату поставленной продукции по внешнеэкономическому договору поставки (купли-продажи).

1. За просрочку оплаты поставленной продукции сверх сроков, предусмотренных условиями настоящего договора, и до 90 календарных дней от даты отгрузки покупатель уплачивает поставщику пеню в размере 0,2 (ноль целых две десятых) процента от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты.

2. За просрочку оплаты поставленной продукции на срок свыше 90 дней от даты отгрузки покупатель уплачивает поставщику пеню в размере 2 (двух) процентов от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты. Общий размер пени не может превышать стоимости неоплаченного товара.

Автор: Олег Владимирович Шамкин